De rechtbank Gelderland heeft geoordeeld dat een bestuurder kennelijk onbehoorlijk bestuurde en nam daarmee de aansprakelijkheid van de bestuurder aan, die een vordering van een privé-schuld verrekende met een overgenomen vordering.

Artikel 36 Invorderingswet (IW) ziet op de bestuurdersaansprakelijkheid voor fiscale schulden: de bestuurder is hoofdelijk aansprakelijk voor bepaalde onbetaald gebleven loon- en omzetbelasting, indien aannemelijk is dat het niet betalen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.

In de door de rechtbank Gelderland beoordeelde zaak speelde het volgende.

A-BV had een vordering op Bestuurder van ruim 130K€. Deze vordering vond zijn grondslag in de overeenkomst van geldlening, die was aangegaan ten behoeve van de bouw van de woning van Bestuurder.

B-BV had een vordering op A-BV van ongeveer 175K€. A-BV heeft op enig moment (suppletie)aangiften omzetbelasting en loonbelasting gedaan. De Belastingdienst heeft naar aanleiding daarvan naheffingsaanslagen aan B-BV opgelegd van ongeveer 150K€.

In de betreffende zaak is A bestuurder en enig aandeelhouder van BV X, een vennootschap die zich bezighoudt met het geven van advies op het gebied van olie- en gaswinning. Ook is A bestuurder en enig aandeelhouder van BV Y. En dan komt het:
Bestuurder koopt de vordering van B-BV (op A-BV) en doet vervolgens een beroep op verrekening ten opzichte van A-BV (zodat daarmee de privé-schuld van Bestuurder aan B-BV tot het gemeenschappelijke beloop teniet gaat. In A-BV resteert dan nog slechts de schuld aan de Belastingdienst, waarna de BV via een turbo-liquidatie wordt ontbonden. De Ontvanger wenst deze schuld op Bestuurder te verhalen op grond van artikel 36 Iw: het niet betalen van de belastingschuld van A-BV  is het gevolg is van aan Bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat de verrekening bevoordeling van de bestuurder als niet-preferente crediteur heeft opgeleverd en dat A-BV ten onrechte versneld is geliquideerd.

De rechtbank komt tot het volgende oordeel. Er is geen algemene regel bestaat op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij geen rekening houdt met eventuele preferenties. Een bestuurder van een vennootschap mag in beginsel zelfstandig afwegen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan. Dat betekent dat de bestuurder een ruime mate van vrijheid toekomt. Maar die is niet begrensd.

In dit geval speelt dat Bestuurder A op het moment van verrekenen wist dat A-BV aanzienlijke belastingschulden had en dat hij door te verrekenen zichzelf heeft bevoordeeld, zowel als niet-preferente crediteur als door het verrekenen van de privé-schuld. Bestuurder heeft hiermee bewerkstelligd dat de belastingschuld van BV X onbetaald is gebleven, terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat de verrekening een dergelijk gevolg zou hebben. Door op deze wijze te handelen treft Bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt en de rechtbank acht het aannemelijk dat het onbetaald blijven van de belastingschuld van het gevolg is van aan Bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36 IW. Bestuurder is aansprakelijk voor de belastingschuld.

Conclusie
Zodra er sprake is van een fiscale schuld of deze te verwachten is (“had kunnen of moeten weten”), dient prudent te worden omgegaan met het doen van betalingen aan de bestuurder, ook als het gaat om met verrekening van schulden aan die bestuurder.